解除劳务派遣员工劳动合同的法律规定

用工单位作为被派遣员工进行实际指挥和管理的单位，对被派遣员工的实际工作能力、工作业绩和工作表现有着直接的认识，并可以对其工作内容在劳务派遣协议的约定范围内作必要和适当的调整。但是，用工单位并非劳动法上认可的被派遣员工的用人单位，其对被派遣员工的包括解除合同和处分等实质性管理必须通过劳务派遣单位来进行。也就是说，用工单位应该通过劳务派遣单位来对过失性被派遣员工或者不满意的被派遣员工进行解除或调换。即便是出现法定情形或约定情形，用工单位也不能直接解除被派遣员工的劳动合同。需要说明的是，此处所称的退回机制是指，用工单位对过失性或非过失性被派遣员工退回劳务派遣单位处理的机制；此处所称用工单位的解除规则是指，用工单位解除劳务派遣协议的规则。

《劳动合同法》第 65 条第 2 款规定：“被派遣劳动者有本法第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第 39 条将 6 种过错性情形规定为：

1、在试用期间，被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因本法第 26 条第 1 款第 1 项规定的情形，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

6、被依法追究刑事责任的。

被派遣劳动者有两种非过失性情形之一的，用工单位可以将劳动者劳务派遣单位。《劳动合同法》第 40 条规定的两种情形：一是：“劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”二是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。出现这两种情况的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。原则上，该被派遣劳动者被退回后，劳务派遣单位应当按照劳务派遣协议的约定另行安排其他劳动者到用工单位任职，以填补其岗位上的空缺。至于该新派遣劳动者工作要求，一般认为应符合中等品质的适任员工要求。

此外还有一个实践中存在的问题，涉及到劳务派遣单位对其所派遣员工的召回。比如，劳务派遣单位主动地发现了特定派遣员工可能存在工作能力上的瑕疵；或者经用工单位沟通后反馈特定的被派遣劳动者存在品质上的问题，而用工单位又无法依据法律规定实施非过失性处理退回等等。这里涉及两个问题，**个问题是，劳务派遣单位能否自由决定主动将某位特定的被派遣员工召回？第二个问题是，劳务派遣单位能否应用工单位的要求将法律上暂时无法退回的被派遣劳动者，经由劳务派遣单位召回的方式予以处理？

关于**个问题，劳务派遣单位能否主动召回被派遣劳动者，法律上并没有特别的规定。

这里有两种情形：一种是用工单位同意劳务派遣单位此种召回的情形。这里，只考虑对于被派遣劳动者的合法性和合理性。如果劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同上存在这样的约定，并具有相当的合理性，应当予以认可，此种情形类似于一般劳动合同中的调整劳动者岗位的事项。另一种情形是如果用人单位不同意召回，劳务派遣单位是否应享有此种必然的召回权？《劳动合同法》上没有特别的规定。在德国的有关法律上认为，派遣人在派遣期间有更换派遣劳工的权利，因为派遣人的义务只是在派遣期间随时提供一个具有中等品质的适任劳工，供用工单位使用。当然，出于预防争议的考虑，双方**在劳务派遣协议中约定相关事项。

关于第二个问题，劳务派遣单位能否经由用工单位的要求，召回特定被派遣劳动者？基于劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者是双方合意的结果，如果劳务派遣单位同意用工单位的退回申请，应认为是一种民事合意，自然没有问题。不过，此种召回仍涉及到对于被派遣劳动者的合法性和合理性。其研判依然需要按照通常的合理性标准掌握，即是否对该被派遣劳动者造成相当的影响及是否具有相应约定之情形等等。当然，如果该被派遣劳动者本身愿意此种召回，则不存在这个问题。

总之，派遣单位、用工单位在被派遣人员退回问题上，存在着相互配合的义务，如果处理不好，也可能变成相互推诿，这也是对劳务派遣指责最多的地方之一。用工单位和派遣单位从义务衔接的角度，理解退回机制最为重要。

其实，在劳务派遣工作中，不仅存在期满退回，其他的一些情况如果不让退回也会损害劳动者利益。比如，用工单位主体消失或用工单位由于客观原因无法履行合同，或者发生经济性裁员等情形，这时如果不让劳动者退回，显然是严重地违反了劳动者的合法权益。这几种情况都应当允许劳动者退回，但劳务派遣单位在劳动合同期满前不能解除劳动合同，并在劳动关系存续期间承担支付最低工资的义务。

在劳务派遣关系中，用工单位与劳务派遣单位解除劳务派遣协议主要有三种解除方式:

1、协商解除。在劳务派遣协议正常履行过程中，经用工单位和劳务派遣单位在自愿的基础上协商一致，可以解除劳务派遣协议。

2、约定解除。双方可以在劳务派遣协议中约定解除的条件。比如劳务派遣单位不按照约定派遣适合的人员到用工单位工作的，用工单位可以解除派遣协议。

3、法定解除。在法律规定的情形下，用工单位可以单方解除派遣协议。依据《合同法》第 94 条的规定，这些情形包括：

其一，因不可抗拒力致使不能实现合同目的；

其二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；

其三、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；

其四、当事人一方延迟履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；

其五、法律规定的其他情形。因不可抗力产生的法定解除权，发生不可抗力一方与非发生不可抗力一方均享有。因预期违约、根本违约、延迟履行和其他情形下的法定解除权，仅由非违约方单方享有。

在此需要强调说明的是，退回机制在劳务派遣三方关系中非常重要，是劳务派遣单位解除劳动合同或者用工单位遭遇特定情形时的一种运作规则。因此，制订详细实用的退回机制，并将退回机制条款写入劳务派遣协议，也可以列入派遣员工与派遣单位的劳动合同给予用工单位的用工合同，避免日后由于此项的缺无产生纠纷。同时企业要关注国家相关法律法规的调整，与派遣单位做好沟通,将可能出现的矛盾及时化解，避免出现不必要的纠纷。